國家市場監(jiān)督管理總局《互聯網廣告管理辦法》（下稱《辦法》）已于5月1日正式生效。其中，《辦法》第九條第三款規(guī)定，“除法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者變相發(fā)布廣告的情形外，通過知識介紹、體驗分享、消費測評等形式推銷商品或者服務，并附加購物鏈接等購買方式的，廣告發(fā)布者應當顯著標明‘廣告’?！痹摽钜?guī)定申明了有關主體對特定類型廣告的廣告標明義務，被視為規(guī)制“種草”類型廣告的?？?，因而備受行業(yè)人士重視，本文嘗試對之作初步解讀。

一、廣告標明義務的規(guī)制范圍

1. 附購物鏈接的特定形式廣告需履行標明義務

盡管被視為對“種草”類型廣告的規(guī)制?？?，但《辦法》第九條第三款本身并未對“種草”類型內容是否屬于廣告、或者說何種內容屬于“種草”類型廣告作區(qū)分定性，而只是對特定形式廣告的義務設立條款。這意味著，僅從《辦法》第九條第三款出發(fā)（而不考慮其他規(guī)定），該款并未對所有“種草”類廣告（如未附鏈接的消費測評類推銷廣告）設立標明義務，只是在《廣告法》第十四條的基礎上，進一步申明了附購物鏈接的“知識介紹、體驗分享、消費測評等形式”廣告的標明義務。“通過知識介紹、體驗分享、消費測評等形式”、附購物鏈接等購買形式和內容屬于廣告性質這三個條件缺一不可，否則即不在該款規(guī)制范圍之內。

2. “自來水”式推薦無需履行廣告標明義務

被標明為“廣告”的內容必須屬于廣告性質，是廣告標明義務不言自明的要求?，F行《廣告法》第二條明確，廣告指“商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業(yè)廣告活動”。盡管基于行業(yè)商業(yè)架構的特點，許多情況下廣告主并不直接發(fā)布廣告，但一定是基于廣告主需求驅動的推銷活動才能被稱之為廣告。而在現實生活中，亦存在諸多并非出自廣告主直接或間接授意，純粹是用戶基于其真實消費體驗或科普目的，對商品或服務進行推薦的行為。對于這類行為，即便是用戶在特定形式的內容中附上購物鏈接，以致相關內容看似具備《辦法》第九條第三款列舉情形的表征，但因其背后不存在廣告主的需求驅動，不能將之定性為廣告，僅是附有鏈接的非商業(yè)內容，故此發(fā)布主體亦無需履行廣告標明義務。

有趣的是，近期的立法活動者，立法者傾向于認為經營者（廣告主）自身的宣傳行為并非廣告行為。國家市場監(jiān)管總局2022年11月發(fā)布了《吉印通人民共和國反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》，其第九條規(guī)定經營者通過網站、自媒體等渠道的展示、推介等活動是商業(yè)宣傳而非廣告。2021年修訂的《上海市反不正當競爭條例》第十條亦規(guī)定，“（經營者）通過互聯網等信息網絡對商品進行展示、演示、說明、解釋、推介或者文字標注”是商業(yè)宣傳而不是廣告。同時，考慮到《辦法》第九條第三款的功能定位在于確?！胺N草”類型廣告的可識別性，而在經營者以其自身名義發(fā)布內容的前提下，公眾對相關內容的推介屬性是有所預期的，以“廣告”對之進行標注的必要性相對較小。從以上角度出發(fā)，經營者是否需要將以自身名義發(fā)布的帶鏈接的“種草”內容標注為“廣告”，或亦存在討論空間。

3. 推銷內容與鏈接商品間應具備關聯性

當下不少平臺推出了全民參與的廣告分銷計劃，允許用戶在內容中附帶商品鏈接，以從中獲取銷售分成，但用戶發(fā)布的內容并不必然與商品鏈接間存在聯系。在《辦法》第九條第三款規(guī)定的范圍內，廣告標明義務規(guī)制的一大前提是“通過知識介紹、體驗分享、消費測評等形式推銷商品或者服務”。內容只有在具備推銷性質，且與待銷商品或服務相關時，才有被標明為廣告的必要。如用戶發(fā)布的內容與鏈接商品間不存在聯系，此時消費者針對特定商品的交易決策與用戶發(fā)布的內容并不相干，用戶無需就此履行廣告標明義務。

4. 推銷內容需具備引流作用

部分平臺在商品銷售頁面中開辟了區(qū)別于普通評論區(qū)的“種草秀”專區(qū)，通過預設獎勵規(guī)則（一般針對正面積極內容），鼓勵用戶在商品銷售頁面下投稿分享自身的使用心得及消費體驗，以起到促進銷售的作用。從明面上看，這類內容結合了鏈接與特定形式推銷信息，看似符合《辦法》第九條第三款所指的情形。然而，這類內容與銷售環(huán)節(jié)緊密相連，消費者是先接觸到商品，再接觸到特定內容，其客觀上起到的是介紹商品特性、增加成交機會的作用，而非通過推銷信息帶來潛在消費者的作用。實際上，消費者在購買商品的預期下，看到商品后，再在商品相關的頁面去瀏覽商品相關信息，這本身屬于消費者已經進入購買流程后的一個環(huán)節(jié)，并不需要單獨拿出了標明是廣告。可茲比較的是，線下的售后員給消費者在推銷過程中說的話，也并不需要申明是廣告。反過來說，如果商品銷售頁面的“種草秀”專區(qū)，要標明是廣告；那么商品銷售頁面的商品相關信息，很多有推介商品的性質，豈不也都要一一標明是廣告？這未免過于不現實和沒意義了。

二、廣告標明義務的規(guī)制主體

1. 《辦法》明確規(guī)定內容發(fā)布用戶是廣告標明義務的履行主體

《辦法》第九條第三款規(guī)定，廣告標明義務的義務主體是廣告發(fā)布者?！稄V告法》第二條明確：“本法所稱廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織?！痹凇胺N草”場景中，廣告主（或其代理）通常是與具備推廣能力的用戶進行對接合作，雙方就推銷合作細節(jié)作溝通，最后由用戶進行內容編輯后發(fā)布。因此，用戶屬于廣告發(fā)布者是無疑義的，其需履行對符合條件內容的廣告標明義務。

2. 平臺作為互聯網信息服務提供者不應承擔廣告標明義務

依據《廣告法》第二條可知，廣告主與廣告發(fā)布者間的關系是委托與被委托的關系。在“種草”類廣告的發(fā)布中，廣告主（或代理）委托的是具體發(fā)布內容的用戶，通常情況下，其與平臺間沒有達成委托發(fā)布廣告合意。準確來講，平臺在沒有與廣告主達成委托發(fā)布廣告合意的情況下，其在廣告活動中的角色是互聯網信息服務提供者，而非廣告發(fā)布者。《辦法》已經明確廣告標明義務的主體是廣告發(fā)布者，平臺并非廣告發(fā)布者，而是互聯網信息服務提供者，不應承擔廣告標明義務。

3. 平臺客觀上亦不具備履行廣告標明義務的能力

即使不考慮平臺在“種草”類廣告發(fā)布過程中的角色定位，要求平臺承擔廣告標明義務也不符合基本效益，不甚合理。如要求平臺承擔廣告標明義務，其潛在要求就是平臺需承擔廣告識別義務，這無異于要求平臺就用戶內容進行實質審核，與互聯網治理的基本原則相悖。退一步講，即便要求平臺進行廣告識別并予以標明，但囿于實際審核能力，以及“種草”類廣告的特殊性，平臺從外部視角難以對“種草”內容的廣告屬性進行判定，仍無法妥當履行廣告標明義務。法律不強人所難，要求平臺承擔其客觀無法履行的義務，無疑是違背基本法律精神的。

4. 應鼓勵平臺為義務主體履行廣告標明義務提供風險提示或相應便利條件

在“種草”類廣告的發(fā)布過程中，平臺并非廣告發(fā)布者，無需依據《辦法》第九條第三款承擔廣告標明義務，但亦可鼓勵其基于互聯網信息服務提供者的定位，為義務主體履行廣告標明義務提供風險提示或相應便利條件。如，平臺可設計特定機制，使用戶在發(fā)布內容前，自行選擇是否在內容中標明廣告，以敦促負有標明義務的用戶自覺履行義務。

三、結論

作為對“種草”廣告的規(guī)制?？睿掇k法》第九條第三款所申明的廣告標明義務如何落實，需要緊密結合實踐落地場景進行討論，且不應脫離廣告商業(yè)生態(tài)發(fā)展的客觀規(guī)律。我們認為，對廣告標明義務的落實，首先要求厘清該項義務的規(guī)制范疇。用戶的真實消費體驗或自發(fā)知識分享，不帶關聯推介內容的購物鏈接、商業(yè)宣傳內容都不屬于廣告，不在需被標明為“廣告”的內容之列。

在厘清規(guī)制范疇的基礎上，則需進一步明確該款規(guī)制的義務主體。內容發(fā)布用戶作為廣告發(fā)布者，具備當然的標明義務。平臺在沒有接受廣告主委托發(fā)布廣告的情況下，其法律性質是互聯網信息服務提供者，既不應也無法履行廣告標明的義務。平臺雖然沒有廣告標明義務，但應鼓勵其為義務主體履行廣告標明義務提供風險提示或相應便利條件。

（本文作者：姚志偉，廣東財經大學法學院教授；方梓楠，廣東環(huán)球經緯律師事務所律師。）

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